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            上海市華榮律師事務(wù)所
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            上海律師委員會(huì )
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            工程變更索賠有什么風(fēng)險

            發(fā)布時(shí)間:2017-08-03   來(lái)源:http://www.dwmm.com.cn/    作者: 上海市公源律師事務(wù)所
            工程變更索賠的風(fēng)險管理
            建設項目中的工程變更與索賠幾乎是不可避免的,變更與索賠管理是風(fēng)險管理的重要內容。對變更和索賠的成功管理直接有益于工程項目的工期和最終成本。無(wú)論是業(yè)主還是承包商,作為一名風(fēng)險管理者,必須做到:
            (1)知道任何一種施工方法或風(fēng)險轉移合同條款都不能完全避免施工風(fēng)險;
            (2)了解所采用的合同條款可能產(chǎn)生的風(fēng)險種類(lèi)和大小;
            (3)考慮好出現風(fēng)險時(shí)進(jìn)行挽救的有效方法和措施。
            1 業(yè)主的作用
            1.1 選擇恰當的建設管理方式
            建設管理方法可以由業(yè)主自主選擇。通常情況下,業(yè)主或項目經(jīng)理經(jīng)營(yíng)管理工程項目是必要的。有的業(yè)主對建設工程管理并不精通,他們可以尋找一個(gè)總承包能力的機構,采用設計 施工一體化的模式,并且要求其提供履約保證金。大部分業(yè)主愿意參與設計、施工過(guò)程,他們可選用傳統的建設管理方法。傳統的建沒(méi)管理方法不僅可以對工程項目的設計、施工進(jìn)行有效控制,而且便于對大型工程進(jìn)行分解。
            1.2 選擇合適的施工方案
            任何施工方案都不能保證沒(méi)有變更和索賠。每一個(gè)施工方案,無(wú)論它是傳統的還是新創(chuàng )的,都有自身獨特的優(yōu)點(diǎn)和局限。業(yè)主必須對施工方案中存在的風(fēng)險進(jìn)行考慮和評估。當采用新的施工方法和技術(shù)時(shí),工程變更與索賠的風(fēng)險會(huì )大大增加,所以必須根據工程項目的具體情況,確定適合的施工方案。
            1.3 預測可能出現的風(fēng)險,預防爭議的出現
            在業(yè)主選擇了最適合的承包商后,就要協(xié)商、形成施工合同。當考慮到風(fēng)險和不確定性事件可能發(fā)生時(shí),業(yè)主往往將風(fēng)險轉移合同條款強加給承包商,而其中某些風(fēng)險不應該由承包商承擔。
            對于在合同中指定的風(fēng)險,承包商可以在合同談判時(shí)要求增加相應的條款。但在投標時(shí),激烈的競爭往往使承包商忽略或低估了合同條款的風(fēng)險。一旦風(fēng)險發(fā)生,承包商最基本的手段是根據合同條件提出索賠。但當承包商對發(fā)生的重大風(fēng)險估計不足時(shí),承包商可能會(huì )因此失去繼續施工的能力。
            所以在談判起草合同時(shí),成功地預見(jiàn)不確定事件是必要和有可能的。完善的合同可以防止或減少爭議,從而減少費用,并鼓勵承包商提交準確的標書(shū)。工程變更和索賠管理必須從初預測爭議并為防止、解決爭議做準備。
            1.4 組建爭議解決機構
            出現爭議并不可怕,只要能妥善地進(jìn)行處理,合同雙方仍可愉快地合作。防止爭議的技巧包括合作和激勵兩方面。最好的解決方式是在爭議還不重要或還不大的時(shí)候就及時(shí)、公平、低廉地解決它。一些常用的爭議解決方法有:
            ·監理工程師調解:一旦出現爭議,由監理工程師根據實(shí)際情況進(jìn)行凋解。
            ·組建爭議評審委員會(huì ):該委員會(huì )對出現的爭議進(jìn)行評審,提出解決辦法。
            ·仲裁:對通過(guò)調解仍不能解決的爭議,由仲裁機構進(jìn)行最終仲裁處理。
            成功的工程變更和索賠管理從工程開(kāi)工之前就已經(jīng)開(kāi)始了,并且直到最后一個(gè)合同結束為止,它對縮短工期和降低最終工程成本是非常有益的。
            2 承包商的作用
            2.1 在投標時(shí)考慮可能遇到的變更風(fēng)險
            承包商在招標階段應意識到他面臨的風(fēng)險已經(jīng)存在,這些風(fēng)險在合同履行期間繼續存在。一個(gè)有經(jīng)驗的承包商,在投標前就應熟悉所有的合同條款,了解可能遇到的風(fēng)險。承包商可能遇到的風(fēng)險很多,有些在合同條款中已經(jīng)列出,有些并未列出。有些風(fēng)險業(yè)主承擔了,有些風(fēng)險業(yè)主通過(guò)風(fēng)險轉移條款轉嫁了承包商。
            風(fēng)險轉移條款應用的增加,極大地改變了工程建設各方對風(fēng)險的認識。轉移傳統風(fēng)險的合同條款很多,它們都有一個(gè)共同的特征,即職責、能力、義務(wù)三者是互相獨立的。承包商必須在投標前就了解風(fēng)險轉移條款,并依據情況協(xié)商合同外的補償,如通過(guò)保險轉嫁給保險公司等。
            2.2 工程變更的種類(lèi)
            工程變更是承包商遇到的主要風(fēng)險之一。變更條款非常重要,承包商和分包商經(jīng)常利用這一條款來(lái)增加彌補費用,這也往往引起工程爭議。因此,承包商必須充分理解典型變更條款的內容及其范圍。
            2.2.1 正規變更
            業(yè)主頒發(fā)了“變更指令”,“指令”在某種程度上修改了合同條款、計劃、或規劃。“變更指令”必須經(jīng)業(yè)主簽署,否則會(huì )成為無(wú)效“指令”,導致索賠時(shí)得不到補償。
            2.2.2建設性變更
            這種變更或者遵
            照業(yè)主的口頭或暗示指令,或者是起因于業(yè)主應負責的問(wèn)題而進(jìn)行的合同外工程的施工。比較常見(jiàn)的有:
            (1)在不完全的或不確切的合同文件之外增加的工程;
            (2)起源于合同中沒(méi)有要求的工程(額外工程)的非正式批準或口頭指示。
            2.2.3 主體變更
            在最初合同范圍以外要求做大量的工作時(shí),就是“主體變更”。作為一個(gè)總體規則,主體變更通常由業(yè)主發(fā)布變更指令來(lái)落實(shí)。主體變更不是指單一的變更,而是指極大的偏離原項目的一系列變更。多而頻繁的變更并不能認為是主體變更。
            2.3 工程變更處理
            如果業(yè)主發(fā)出正規的變更指令,索賠時(shí)較易處理,當業(yè)主通過(guò)口頭或暗示方式下達變更指令時(shí),承包商應在規定的時(shí)間內發(fā)出書(shū)面信函要求業(yè)主對其口頭或暗示指令予以確認。當由于工程變更導致工期延長(cháng)或費用增加時(shí),應及時(shí)提出索賠要求,并在規定的時(shí)間內計算工期延長(cháng)或費用增加的數量,保證承包商在各個(gè)環(huán)節上符合合同要求。這樣,一旦出現合同爭議,在進(jìn)行爭議評審或仲裁時(shí),承包商可以處于有利地位,可以得到應得的補償。而主體變更將賦于承包商取消合同而不受懲罰的權力。

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